Ley 1819 de 2016 - Cambios para Entidades sin Animo de Lucro - ESAL

Ley 1819 de 2016 - Cambios para Entidades sin Animo de Lucro - ESAL

La administración tributaria colombiana –DIAN- venía haciendo  seguimiento a las entidades sin ánimo de lucro –ESAL- porque al parecer, se habían constituido como mecanismo de evasión por el trato especial preferencial que ellas (ESAL)  tienen.

 

La situación detectada derivó en los controles sugeridos en la ley 1607 de 2012 bautizados como ABUSO EN MATERIA TRIBUTARIA y que básicamente buscan evitar que se acepten estrategias que impliquen engaño, por ejemplo, simular operaciones con ESAL.

La ley 1819 de 2016, recientemente aprobada en el congreso colombiano introdujo cambios sustanciales TRIBUTARIOS en los controles a las ESAL, controles y requisitos que de no aplicarse, se pierden los beneficios tributarios.

 

Lo primero que debemos respondernos es ¿Cuál es la esencia de las ESAL?

 

Las ESAL son entes que:

  • No buscan utilidades para distribuir.
  • No desean perder, solo desean servir.
  • Su finalidad es social, altruista, humanitaria, comunitaria; siempre, buscando algún beneficio para alguien que lo necesita. Ellas se deben visualizar como una “extensión del estado”.
  • No pertenecen a ninguna persona en particular, de hecho, si se liquidan el patrimonio remanente se entrega el ESTADO o a otra ESAL.
  • Se pueden constituir con aportes directos, con donaciones o con ambos.
  • Son receptoras de donaciones.



Ahora, normalmente, las ESAL pueden ser Fundaciones (buscan servir a la comunidad en general), asociaciones (buscan servir a una comunidad en especial) y corporaciones (son un híbrido entre fundación y asociación), además de las cooperativas y de las ESAL extranjeras (ONG´s u ONL´S).

 


Ya con la introducción anterior, la ley 1819 de 2016, definió claramente cuatro grupos de ESAL:

 

1. Entidades no Contribuyentes y no Declarantes:

Entidades estatales, sociedades de mejoras públicas, asociaciones de padres de familia; juntas de acción comunal, juntas de defensa civil; juntas de copropietarios (solo propiedad horizontal residencial); asociaciones de exalumnos; asociaciones de hogares comunitarios, infantiles y adultos mayores del ICBF. No hubo  cambios con lo que ya se venía aplicando.



2. Entidades no Contribuyentes Declarantes :

Sindicatos, asociaciones gremiales, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión, iglesias, partidos políticos; asociaciones y federaciones de Departamentos y Municipios, entidades de alcohólicos anónimos, los establecimientos públicos (incluidos los descentralizados); fondos de inversión, de valores y comunes y fondos de pensiones y cesantías.

En este grupo de entes hay que señalar que los sindicatos y las iglesias, antes de la ley no declaraban y ahora , seguirán siendo no contribuyentes pero deberán  declarar ingresos y patrimonio.

Además, los fondos de empleados y fondos mutuos de inversión, antes eran contribuyentes (régimen especial) y ahora son no contribuyentes declarantes (ingresos y patrimonio).



3. Contribuyentes del Régimen Tributario Especial.

Las cooperativas, por defecto pertenecen a este grupo. Las ESAL diferentes de los dos grupos anteriores, podrán solicitar ante la DIAN, su calificación como contribuyentes del Régimen Tributario Especial, siempre y cuando cumplan con estos tres (3) requisitos:



Que estén legalmente constituidas.

 

Que su objeto social sea de interés general (actividades meritorias) y con acceso a la comunidad.

Se entenderá que la actividad es de interés general cuando beneficia a un grupo poblacional (sector, barrio o comunidad determinada) y se considera que la ESAL permite el acceso a la comunidad cuando cualquier persona natural o jurídica puede acceder a las actividades que realiza sin ningún tipo de restricción (excepto aquellas que la ley contempla y las referidas a la capacidad misma de la entidad) y cuando hace oferta abierta de los servicios y actividades que realiza permitiendo que terceros puedan beneficiarse de ellas, en las mismas condiciones que los miembros de la entidad o sus familiares.



Las  trece (13) actividades meritorias permitidas por la nueva ley son:Actividades de microcrédito.

  • Promoción y apoyo a ESAL con actividades meritorias.
  • Promoción y mejoramiento de la Administración de Justicia.
  • Promoción y apoyo a los derechos humanos y los objetivos globales.
  • Desarrollo empresarial.
  • Promoción y apoyo a las actividades deportivas
  • Prevención del uso y consumo de sustancias psicoactivas, alcohol y tabaco; atención y tratamiento a las personas consumidoras.
  • Actividades de protección al medio ambiente.
  • Actividades de desarrollo social,.
  • Ciencia, tecnología e innovación.
  • Cultura.
  • Salud.
  • Educación.



  • Que ni sus aportes sean reembolsados ni sus excedentes distribuidos, bajo ninguna modalidad.



Antes eran no contribuyentes y quedaron en este grupo:

  • Las universidades privadas,
  • los hospitales privados (IPS),
  • las ligas de consumidores y
  • los fondos de pensionados.



4. Las ESAL diferentes de los tres grupos anteriores

Es decir, aquellas que no cumplan con los requisitos exigidos,  serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, conforme a las normas aplicables a las sociedades nacionales.
Requisitos para no ser excluidos del régimen tributario especial


Las condiciones y requisitos que deben cumplir las ESAL Para no ser excluidas del régimen tributario especial son:



  • La remuneración a directivos no puede exceder el 30% del gasto total anual.

 

  • Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control deberán corresponder a criterios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción.

 

  • Se deben registrar ante la DIAN todos los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos, celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de excedentes.

 

  • Únicamente se admitirán pagos laborales a los administradores y al representante legal, siempre y cuando la entidad demuestre el pago de los aportes a seguridad social y parafiscales. Para ello, el Representante Legal deberá tener vínculo laboral (no aplica a miembros de Junta Directiva).

 

    • Se deben identificar claramente todas las erogaciones y certificarse por Revisor Fiscal o Contador, además del Representante Legal, la DIAN puede solicitarlo.

 

    • Los pagos y los contratos celebrados deberán ser expensas y pagos necesarios para el cumplimiento de la actividad meritoria en virtud de la cual la entidad respectiva fue calificada dentro del Régimen Tributario Especial.

 

    • Hay que presentar a la DIAN cada año, durante los 3 primeros meses la solicitud de calificación al Régimen Tributario Especial, y esta aceptará consignando la condición de pertenencia a este régimen en el RUT.

 

    • Si se obtienen ingresos superiores a 160.000 UVT en al año anterior, se debe enviar a la DIAN una memoria económica sobre su gestión, incluyendo manifestación del representante legal y el revisor fiscal indicando el cumplimiento de los requisitos.

 

    • El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con la ley tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social y la actividad meritoria de la entidad. Se pueden conceder plazos adicionales.

 

    • El objeto social debe estar enmarcado dentro de las actividades meritorias permitidas.

 

    • No se permite simular o encubrir un negocio jurídico distinto a aquel que dicen realizar o la simple ausencia de negocio jurídico.

 

    • Si las cooperativas destinan el excedente en forma diferente a lo establecido en la legislación cooperativa vigente o son extemporáneos por 3 periodos gravables en un período de 10 años, o presentan sus declaraciones tributarias sin pago, serán excluidas.

 

    • Se deben registrar ante la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, APC-Colombia, los recursos de cooperación internacional.

 

    • Se deberán registrar en el aplicativo web que para ello señale la DIAN con el objeto que el proceso de calificación sea público, que la comunidad se pronuncie.

 

    • Si miembros de junta directiva, fundadores, representantes legales o directivos son sancionados penalmente (delitos contra la administración pública, el orden económico social y contra el patrimonio económico) o se les declara la caducidad de un contrato celebrado con una entidad pública; la ESAL a la que pertenecen,  pierde los beneficios.

 

Consideraciones finales sobre las ESAL

Ya definidos los cuatro grupos de ESAL y los requisitos para pertenecer al Régimen Tributario Especial, es pertinente señalar estas observaciones adicionales:

    • Las ESAL que en 2016 se encuentren clasificadas dentro del Régimen Tributario Especial continuarán en este régimen, y para su permanencia, deberán cumplir con los nuevos requisitos.

 

    • Las ESAL no contribuyentes en 2016 que son contribuyentes a partir de 2017 se entienden admitidas al Régimen Tributario Especial y y para su permanencia, deberán cumplir con los nuevos requisitos.

 

    • Las cooperativas tributarán en 2017 al 10%, en 2018 al 15% y a partir del 2019 lo harán al 20%.

 

    • Las ESAL de propiedad horizontal residencial que generen rentas comerciales o industriales (antes eran no contribuyentes) deberán calificar para pertenecer al régimen tributario especial.

 

    • Los contribuyentes del Régimen Tributario Especial estarán sometidos al régimen de renta por comparación patrimonial.

 

    • Para que las donaciones a las ESAL sean procedentes, están deberán estar calificadas como pertenecientes al régimen tributario especial, previo a la donación.

 

    • Las donaciones efectuadas a entidades que no hacen parte del régimen tributario especial, no serán descontables de la renta y serán ingresos gravables para las entidades receptoras. Si se determina que con motivo de la donación entregada cabe la figura de elusión fiscal, se procederá a sanciones para ambas entidades, receptora y donante.

 

    • Si una ESAL es excluida del régimen, deberá esperar 3 años para solicitar reingreso

 


Como conclusión, es preciso anotar que el régimen tributario especial en Colombia  para las ESAL, se endureció y la pertenencia al mismo dependerá del estricto cumplimiento de los nuevos requisitos.

Para una ESAL, la pérdida de los beneficios tributarios hará que tribute renta como una sociedad comercial, común y corriente.